REVISTA PUERTOS Y NAVIERAS – 22/11/2022
El partido de la Estiba no ha terminado.
«Un Convenio no puede dirigir una empresa».
El partido de la Estiba no ha terminado. Asoport considera muy recurrible ante el Tribunal Supremo la sentencia del V Acuerdo Marco.»Un Convenio Colectivo no puede dirigir una empresa», alegan. En clara referencia a los poderes de la Comisión Paritaria, sobre contrataciones, formación, turnos de trabajo etc.. Asoport, se muestra muy crítico con la sentencia de la Audiencia. Aprecia serias contradicciones con la sentencia anterior de la misma Audiencia. Advierte que la sentencia dice que ha cambiado mucho la legislación sin decir en que. El único cambio que habido es el carácter mutualista de los centros portuarios de empleo, lo que no avala sus argumentaciones. Ya ha anunciado recurso de casación.
La audiencia ha corregido en un fallo contundente, la que parecía su opinión previa de otra sentencia. En 62 páginas, no ha encontrado un solo argumento válido, de los 23 que Asoport opuso. Llega a decir en uno de los puntos que pese a las consideraciones anteriores, esta resolución ha de alcanzar una conclusión contraria a la respuesta dada en nuestra Sentencia previa. Se apoya en los cambios legislativos, de la mutualización de los CPE. Asoport ha pronosticado que acelerará la salida de las empresas de los CPEs, al quedar claro que no tienen el control sobre la organización de la empresa, que la misma sentencia deja muy clara.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional acaba de publicar el fallo judicial que anula la impugnación que presentó la Asociación Estatal de Empresas Operadoras Portuarias (ASOPORT) sobre la regulación del V Acuerdo de la estiba portuaria.
Realizando un recorrido que analiza, en 62 páginas, la evolución de la legislación nacional en el sector de la estiba, la incidencia que sobre la misma ha producido la jurisprudencia europea, así como las normas de competencia que pudieran ser aplicables, alcanza la conclusión de que el V Acuerdo Marco es acorde a la legislación vigente en materia de negociación colectiva. Tal es la goleada que la Audiencia Nacional, se auto golea si ha falta en algunas resoluciones, diciendo, «sin embargo, pese a las consideraciones anteriores, esta resolución ha de alcanzar una conclusión contraria a la respuesta dada en nuestra Sentencia previa«.
El partido de la Estiba no ha terminado. Asoport considera muy recurrible ante el Tribunal Supremo la sentencia del V Acuerdo Marco.»Un Convenio Colectivo no puede dirigir una empresa«, alegan. En clara referencia a los poderes de la Comisión Paritaria, sobre contrataciones, formación, turnos de trabajo etc.. Asoport, se muestra muy crítico con la sentencia de la Audiencia. Aprecia serias contradicciones con la sentencia anterior de la misma Audiencia. Advierte que la sentencia dice que ha cambiado mucho la legislación sin decir en que. El único cambio que habido es el carácter mutualista de los centros portuarios de empleo, lo que no avala sus argumentaciones. Ya ha anunciado recurso de casación.
Los demandados fueron La Asociación Nacional de Empresas Estibadoras y Consignatarias de Buques (ANESCO), Coordinadora Estatal de Trabajadores del Mar, la Federación de Servicio a la Ciudadanía de CC.OO., la Federación Estatal de Servicio, Movilidad y Consumo, UGT, CIG, LAB y ELA, organizaciones que, por el momento, han ganado la primera batalla judicial tras la decisión tomada por la Audiencia Nacional.
Resumen breve de la sentencia: «Se desestima la demanda interpuesta por la Asociación Estatal de Empresas Operadoras Portuarias (ASOPORT) impugnando el V Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria. La Sala, realizando un recorrido que analiza la evolución de la legislación nacional en el sector de la estiba, la incidencia que sobre la misma ha producido la jurisprudencia europea, así como las normas de competencia que pudieran ser aplicables, alcanza la conclusión de que el V Acuerdo Marco es acorde a la legislación vigente en materia de negociación colectiva, derecho de la competencia y libertad de empresa, desestimando asimismo la vulneración de derechos fundamentales (derecho a la igualdad, art. 14 CE) que se anudaba a la ilegalidad del convenio».
ANTECEDENTES DE HECHO.
El 1-7-2022 fue interpuesta demanda por la Asociación Estatal de Empresas Operadoras Portuarias (ASOPORT), en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que en la misma se exponían, suplicaba se estimase la demanda, declarando “la nulidad de pleno derecho en los términos que resultan de las fundamentaciones jurídicas precedentes de los artículos 6, 11, 12, 13, 15, 17, 18, 19, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 44, 54, 55, 63, disposición adicional segunda y la disposición transitoria del V Acuerdo Marco” para la regulación de las condiciones laborales en el sector de la estiba portuaria.
A fecha 28-9-2022 los miembros de ASOPORT son 47 licencias de servicio portuario de estiba para la manipulación de mercancías, comprendidas en 15 grupos empresariales. En el sistema portuario español hay 187 licencias de estiba, representando ASOPORT más del 25% del sector, estando presente en 22 de las 28 Autoridades Portuarias del sistema portuario español. Las 47 licencias de la Asociación realizaron en 2017 (último año con datos disponibles a nivel nacional) un total de 191.819 jornales realizados en el sistema portuario español, y ASOPORT, a través de sus asociados, representa en cada puerto: • A Coruña: 100% • Almería: 64% • Avilés: 69% • Bilbao: 13% • Cádiz: 17% • Castellón: 55% • Ferrol: 100% • Gijón: 60% • Huelva: 44% • Málaga: 75% • Marín: 77% • Melilla: 10% • Motril: 33% • Pasajes: 49% • Sagunto: 57% • Santander: 40% • Sevilla: 19% • Tarragona: 60% • Valencia: 1% • Vigo: 1% • Vilagarcía: 29%.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Dice la sentencia: «Llama la atención no obstante que pese a la invitación por parte de ANESCO de participar en la citada Comisión, pudiendo en su caso contribuir a la negociación del texto que ahora se trae a esta Sala, no se ofreciera respuesta alguna por parte de ASOPORT».
«En este punto debemos realizar una puntualización relevante, pues los contextos normativos en los que fueron aprobados cada uno de los Acuerdos, no son idénticos».
COMISION PARITARIA.
El tribunal, no comparte la primera argumentación de la asociación demandante. El hecho de que el V Convenio otorgue facultades interpretativas o de resolución de conflictos a la CPSE previo a la vía jurisdiccional, no condiciona ni restringe la posibilidad de acudirse a esta última caso de no obtenerse respuesta por parte de la CPSE o cuando esta última no sea satisfactoria para alguna de las partes. El V Acuerdo no paraliza la reclamación más allá de la decisión que pudiera adoptarse por la CPSE. De hecho, esta solución se plantea de ordinario en la interpretación o aplicación de otros instrumentos convencionales, a través de las consultas a la Comisión paritaria del convenio, sin que se adviertan mayores vicisitudes en la resolución de las controversias y su posterior canalización ante los órganos de la jurisdicción social.»
Se dice por ASOPORT que el párrafo subrayado anteriormente del art. 11 infringe lo dispuesto en el art. 3 del RD 9/2019, así como el art. 20 ET y el art. 18 de la LETT, pues la modificación de las “manos” se supedita a lo dispuesto en las disposiciones del V Acuerdo y contradice la facultad de autoorganización del trabajo de las empresas estibadoras, privando a las mismas de la posibilidad de decidir cuántos y qué categorías de personas se necesitan para organizar el trabajo.
«Esta pretensión ha de ser desestimada. Decimos esto porque si acudimos a la literalidad el art. 3 del RD 9/2019, en ella no se establece una autoorganización omnímoda por parte de las empresas titulares de licencia de servicios portuarios, sino que su apartado 2o, después de indicar que entre las facultades de dirección y organización a que se refiere el apartado anterior, se entiende incluida la de designar al personal necesario para realizar cada una de las actividades portuarias, permite que a través de la negociación colectiva se establezcan medidas orientadas a lograr una mayor flexibilidad y que permitan garantizar la mejora de la productividad y de la calidad del empleo en el sector. Asimismo, el apartado tercero habilita a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales para acordar, entre las medidas complementarias para la mejora de la competitividad de los puertos, reglas sobre la adscripción del personal a las tareas portuarias, estabilidad y calidad en el empleo, regulación del tiempo de trabajo, movilidad funcional y polivalencia, o sobre clasificación y formación profesional, entre otras «.
LIBERTAD DE EMPRESA
«En relación con la libertad de empresa del art. 38 CE, afirma también el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 13-5-2021 (rec. inconstitucionalidad 5178/2020, ROJ: STC 112/2021 – ECLI:ES:TC:2021:112) que aquélla “implica, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial» ( STC 135/2012, de 19 de junio, FJ 5, con cita de otras), pero «no es un derecho absoluto e incondicionado» y por lo tanto «su vigencia no resulta comprometida por el hecho de que existan limitaciones a su ejercicio derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado […] [p]orque del art. 38 CE no puede derivarse sin más el derecho a acometer cualquier empresa o a ejercerla sin traba ni limitación de ningún tipo, sino solo el derecho de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden […] o lo que es lo mismo, a ejercer esa actividad con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general» ( STC 35/2016, de 3 de marzo, FJ 3, citas y comillas interiores suprimidas).
Este tribunal no está vinculado con las conclusiones de la CNMC.
FIJACION DE 2/3 DE PLANTILLA FIJA
«La fijación de un porcentaje de plantilla a ocupar por personal indefinido, deviene de la autonomía colectiva expresada en el V Acuerdo Marco, que no persigue sino establecer un nivel óptimo de contratación fija dentro del personal de la estiba, atendiendo a las previsiones que el propio art. 3.3 del RDLey 9/2019 de 29 de marzo, que permite a las organizaciones empresariales y sindicales, la adopción de medidas atinentes a mejorar la estabilidad en el empleo. Estabilidad que de forma efectiva, se consigue con la determinación de un porcentaje de contratación fija, ajena a los avatares de la contratación temporal y amparada por el carácter de convenio colectivo de eficacia general que el V Acuerdo Marco ostenta, estando los sujetos incluidos dentro de su ámbito de aplicación, sujetos a sus previsiones.
Podrá estarse o no conforme con el porcentaje fijado, pero ello no convierte en ilegal el precepto impugnado, por las razones expuestas anteriormente».
Sistema de organización y distribución del trabajo.
Se sostiene por ASOPORT que la preferencia otorgada al personal de los CPE para realizar un segundo turno, en detrimento de los trabajadores propios de las empresas estibadoras, o incluso de las ETT y la imposibilidad de acudir a la polivalencia funcional, salvo para aquéllos supuestos en que no se disponga de personal del CPE para atender a las peticiones de la empresa, vulneran lo dispuesto en los Reales Decretos ya citados, así como el principio de libertad de empresa y de competencia.
Sin embargo esta Sala no está conforme con esta conclusión, realizando las siguientes matizaciones. El art. 13, busca conseguir, en consonancia con lo dispuesto en el RDLey 9/2019 y la nueva redacción dada por el art. 18 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal cumplir con el compromiso de dar ocupación efectiva al personal de los centros especiales de empleo, empresa de base mutualista que proporcionan mano de obra a las empresas estibadoras. Tal y como refiere el apartado 4o del art. 18 de la LETT en aras a la consecución del objeto social de los centros portuarios de empleo y con el fin de favorecer la eficiencia en la gestión de la actividad portuaria y la calidad del empleo en la estiba, las empresas socias contribuirán al mantenimiento del empleo y garantizarán la ocupación efectiva del personal del centro portuario de empleo. A través de la negociación colectiva podrán establecerse las especificaciones necesarias para el desarrollo de esta obligación, particularmente mediante orientaciones en el ámbito de la organización y distribución del trabajo, incluida la fijación nombramientos y turnos, sistemas de rotación y otros que contribuyan a la estabilidad y calidad en el empleo y a una mayor eficiencia en la prestación del servicio.
Contratación del personal del CPE por las empresas estibadoras y suspensión del contrato en los CPE.
1.- El primero que se obliga a realizar una oferta innominada al personal del CPE cuando la empresa estibadora pretenda contratar personal del mismo, coartando la libertad de empresa y trabajador de formalizar libremente un contrato de trabajo.
Desde nuestro punto de vista, por ASOPORT se pretende asimilar la contratación del personal estibador con cualquier otro trabajador ajeno a las especialidades del sector. Téngase en cuenta que, el RD Ley 9/2019 y la Ley de empresas de trabajo temporal instituyen a los Centros Portuarios de Empleo como medio especializado para poner a disposición, con carácter temporal, a aquéllos trabajadores de las empresas socias de dichos CPEs que los requieran. No difiere sustancialmente la forma de contratación, mediante oferta innominada, de aquéllas que se producen a través de una empresa de trabajo temporal, tratándose de contrataciones temporales ordinarias ajenas al sector de la estiba, a través del contrato de puesta a disposición. Es la empresa que demanda los servicios quien contacta con el CPE o en su caso la ETT, requiriendo un trabajador y son estas últimas quienes deciden qué perfiles profesionales pueden encajar en la demanda efectuada. No puede equipararse dicha situación a una contratación ordinaria, sujeta a las previsiones de oferta-aceptación de empresario-trabajador porque no responde a unos mismos caracteres, como así se pretende por ASOPORT. Sin olvidar que el art.1 de la LETT prevé expresamente que los CPEs operan como ETTS específicas del sector de la estiba, con las particularidades previstas en el Capítulo V y en la normativa reglamentaria de desarrollo.
2.- Se reprocha asimismo que se obliga a consultar la contratación con la representación legal de los trabajadores, que según se argumenta, constituye una medida no para garantizar “la calidad y garantía del empleo y nivel de ocupación de personal”, sino una monitorización a cualquier contratación libre de la que debería disfrutar cualquier empresa estibadora. Esta argumentación debe rechazarse también pues se basa en meras aseveraciones de parte, teniendo en cuenta que la obligación de información se instituye también por la LETT en caso de contratos de puesta a disposición (art. 9) y que la presunta desviación de la finalidad de la información ofrecida, que es de todo punto confidencial, no resulta de ningún modo contrastada.
3 .- Y en tercer y ultimo lugar, se muestra disconforme ASOPORT con la previsión contenida en el último párrafo del apartado 1o, pues en caso de extinción del contrato por cualquier causa, salvo el despido declarado procedente, del personal de una Empresa Estibadora procedente de un CPE dará a la persona trabajadora el derecho a la reincorporación inmediata al Centro portuario de empleo con el que tuviera suspendido el contrato.
De nuevo ha de verse rechazada la impugnación. Y decimos esto porque de la argumentación de ASOPORT parece desprenderse que ni el personal directamente contratado por la empresa estibadora, ni el personal contratado por la ETT, caso de terminar sus contratos de trabajo, pudieran ser contratados de nuevo, cuando dicha afirmación no se encuentra corroborada en ningún caso. Véase que el art. 15 contiene las previsiones de la contratación del personal de los CPEs por lo que es lógico que aquéllas, se refieran exclusivamente a dicho personal y no a otro ajeno a dichos centros portuarios. El hecho de que el precepto se reconozca al personal de la ETT ni al de las empresas estibadoras la posibilidad de ser nuevamente contratados, caso de culminar el contrato por cualquier causa, salvo por despido procedente, no significa que dicha posibilidad no exista, como así apunta ASOPORT. Y por otro lado, no se ofrece ninguna ventaja al personal de los CPEs, pues es evidente que la posibilidad antedicha se prevé para el caso de culminar el contrato con causa lícita, excluyendo a los despidos declarados procedentes, que no harían sino corroborar la imposibilidad de retornar al sector en supuestos en que el trabajador en cuestión, incurriera en una conducta declarada contraria a los principios básicos de la relación empleador-trabajador. No está de más añadir que la CNMC no realiza ninguna consideración al art. 15 que ahora se impugna en su informe de 10-11-2020.
FORMACION
Sin embargo, pese a las consideraciones anteriores, esta resolución ha de alcanzar una conclusión contraria a la respuesta dada en nuestra Sentencia previa.
Desde nuestro punto de vista, el certificado de profesionalidad es el requisito indispensable que todo estibador portuario debe poseer si quiere ser contratado, y así lo exige la Ley de Puertos. Pero ello no es incompatible con la fijación, a través de la negociación colectiva, de un proceso de selección reglado, en el que se fijen unos criterios comunes para el acceso a la profesión tomando en consideración datos adicionales que no redundan sino en la profesionalidad de los candidatos. A nuestro entender, el proceso de selección previsto en el art. 32 no impone, como así se decía en nuestra sentencia precedente, requisitos exorbitados que redundan en la libertad de contratación y que restringen la competencia. La exigencia de pruebas físicas, psicotécnicas y de salud no hacen sino constatar la idoneidad de un candidato para las actividades incluidas en el ámbito de aplicación del V AM, e incluso unifican los criterios para el acceso a los puestos de trabajo, que pudieran ofertarse a través del proceso previsto en aquél. Piénsese en los procesos de selección previstos en empresas de carácter público (Renfe o Correos) en los que la titulación para un determinado puesto, no es óbice para la fijación de otros requisitos de acceso que se prevén en el proceso selectivo de que se trate. Y aun cuando pudiera argumentarse que dichas empresas forman parte del sector público, y por ende, sus requisitos de acceso operan en ámbitos distintos que en la contratación privada, nada obsta para que el modelo descrito pueda trasladarse a empresas privadas a través del instituto de la negociación colectiva, siempre que las partes implicadas estén conformes en la exigencia del referido proceso selectivo.
Tampoco puede afirmarse que ello impide a terceros operadores tener acceso al sector español, pues precisamente se unifican los criterios, exigiéndose los mismos que los previstos para las empresas incluidas en el ámbito funcional del V AM. Por ello, esta impugnación también ha de ser desestimada.
Casos de disolución parcial o total del CPE.
«Ambas medidas entendemos que persiguen evitar la presencia de actuaciones fraudulentas por parte de la empresa saliente, tanto en el caso de reconocimiento de condiciones laborales a los trabajadores, en periodos de tiempo cercanos a la separación, y que no fueron aplicables a lo largo de la relación laboral más allá de los 4 meses previos; o cuando concurriendo causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se acuda al mecanismo de la separación para evitar tanto un proceso de despido colectivo fundado en dichas causas, como sus consecuencias jurídicas, trasladando las responsabilidades a la empresa que asuma al personal.
Por todo ello, la impugnación de los preceptos analizados también ha de ser desestimada, al igual que la vulneración del derecho fundamental a la igualdad invocado por la asociación demandante»