REVISTA PUERTOS Y NAVIERAS – 13/07/2022
Es una copia del anterior, que ya tumbó la CNMC y la Audiencia».
Más de 20 infracciones al ordenamiento.
Resumen extenso de la demanda.
Ya hay fecha para la vista de la demanda de Asoport contra el V Acuerdo Marco de la Estiba, que será en octubre.
Asoport, la Asociación Estatal de Empresas Operadoras Portuarias, ha cumplido con su agenda y ha presentado la demanda que anunció contra el V Acuerdo Marco de la Estiba.
Cuando el pasado 18 de mayo, la Dirección General de Trabajo registró el V Acuerdo que recoge la regulación de las condiciones laborales en la estiba, es el Convenio Colectivo, ya Asoport anunció sus diferencias.
Decidió Asoport, por lo tanto, demandar a través de su presidente Joaquín Coello, en calidad de impugnación los puntos incluidos en el V Acuerdo porque, alegan, contraviene el Real Decreto-ley 9/2019, el Real Decreto-ley 8/2017, el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014.
RESUMEN DE LA DEMANDA
NOTA
A: ASOPORT
Re: Resumen de la demanda en impugnación del V Acuerdo Marco
Fecha: 26 de mayo de 2022
1. Antecedentes
1.1 El pasado 18 de mayo de 2022, el BOE publicaba la Resolución de 4 de mayo de 2022, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el V Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria, (código de convenio núm. 99012545011993) (en adelante, el V Acuerdo Marco).
1.2 ASOPORT tiene la intención de impugnar el V Acuerdo Marco por contravenir el Real Decreto-ley 9/2019, el Real Decreto-ley 8/2017, el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014.
2. Consulta
2.1 ASOPORT solicita un resumen del borrador de la demanda a interponer en impugnación del V Acuerdo Marco (en adelante, la Demanda).
3. Análisis
3.1 El escrito de demanda en impugnación del V Acuerdo Marco está en proceso de finalización por lo que el contenido de la presente Nota tiene el carácter de preliminar sujeto a eventuales cambios.
3.2 La Demanda se divide en dos grandes bloques: (i) hechos; y (ii) fundamentos de derecho.
I. Hechos
3.3 En el apartado hechos se exponen los principales acontecimientos fácticos y jurídicos que se han producido en los últimos años y que han derivado en la situación actual:
1º. Ilegalidad del acuerdo marco de 2008 por ser contrario a la normativa de competencia.
2º. Ilegalidad del acuerdo marco de 2008 por ser contrario a la normativa laboral y pérdida de su condición de convenio colectivo estatutario.
3º. La aprobación del IV Acuerdo Marco.
4º. La Sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014 que declara contrario al artículo 49 del TFUE el régimen legal en que se desenvuelve el servicio portuario de manipulación de mercancías.
5º. El primer intento de adaptación de la normativa española a la sentencia del TJUE: el Real Decreto-ley 4/2017.
6º. El principio de acuerdo en el sector de la estiba de 29 de marzo de 2017.
7º. La adaptación normativa definitiva a la Sentencia del TJUE: el Real Decreto-ley 8/2017.
8º. La actividad sindical posterior a la publicación del Real Decreto-ley 8/2017.
9º. La modificación del IV Acuerdo Marco con la incorporación de la disposición adicional séptima que impone la subrogación obligatoria a aquellas empresas que se separen de la SAGEP.
10º. La respuesta de la CNMC a la subrogación convencional de la disposición adicional séptima del IV Acuerdo Marco.
11º. La modificación de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 8/2017 por la disposición final cuadragésima tercera de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de presupuestos generales del estado para el año 2018.
12º. La modificación de la Ley de ETT y del Real Decreto-ley 8/2017.
13º. La nulidad parcial del IV Acuerdo Marco tras la SAN de 31 de mayo de 2021.
14º. Las Observaciones de la CNMC a los sucesivos borradores del V Acuerdo Marco.
15º. La Sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021.
16º. La publicación y entrada en vigor del V Acuerdo Marco.
II. Fundamentos de derecho
3.4 Los fundamentos de derecho se dividen en dos apartados: (a) fundamentos procesales; y (b) fundamentos materiales.
a) Fundamentos procesales
3.5 Los fundamentos procesales están conformados principalmente por las siguientes secciones:
1º. Jurisdicción: Social (art. 2.h LRJS).
2º. Competencia: la Sala Social de la Audiencia Nacional (art. 8.1 LRJS), dado que toda vez que el V Acuerdo Marco, según dispone su artículo 2, “es un convenio colectivo sectorial estatal de eficacia general”.
3º. Procedimiento: procedimiento de impugnación de convenio colectivo (arts. 163 a 166 LRJS).
4º. Excepción a la conciliación previa: no es preceptiva la conciliación o mediación previas (art. 64.1 LRJS).
5º. Representación y defensa técnica: representación de ASOPORT a través de su Presidente y con asistencia letrada (arts. 18 y 21 LRJS).
6º. Legitimación activa: ASOPORT (art. 165.1.a LRJS) está legitimada en tanto que la Demanda se basa en la ilegalidad del V Acuerdo Marco, y aquélla es parte interesada al ser de aplicación directa dicho V Acuerdo Marco a todos sus miembros asociados (empresas titulares de licencias de servicio portuario de manipulación de mercancías) y a los empleados de dichas empresas, constituyéndose como asociación patronal que tiene encomendada, conforme al artículo 1 de sus Estatutos, la defensa de los “intereses de las personas físicas o jurídicas operadoras en los puertos que ejercen la actividad de servicio portuario de manipulación de mercancías en alguno o varios de los puertos sitos en el territorio del Estado Español”.
7º. Legitimación pasiva: ANESCO, COORDINADORA, UGT y CC.OO. ostentan legitimación pasiva (art. 165.2 LRJS), porque fueron ellas las que han suscrito el V Acuerdo Marco.
8º. Participación del Ministerio Fiscal (art. 165.5 LRJS).
9º. Acción ejercitada: impugnación de convenio colectivo y vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas.
b) Fundamentos materiales
3.6 Por su parte, los fundamentos materiales (o de fondo) lo integran las secciones y subsecciones que se detallan a continuación:
1º. Límites a la normativa convencional: artículo 49 del TFUE, Real Decreto-ley 8/2017, Real Decreto-ley 9/2019 y concordantes.
Esta sección defiende la competencia de la Sala Social de entrar a valorar la legalidad de un convenio colectivo por infringir determinada normativa, incluida la relativa a la defensa de la competencia. En este sentido, se hará referencia, entre otras, a la SAN de 31 de mayo de 2021 y a la doctrina Albany del TJUE.
2º. Necesidad de pronunciamiento judicial declarativo expreso sobre la nulidad de las disposiciones del V Acuerdo Marco contrarias a la normativa de referencia.
A través de esta sección se pretende poner énfasis en la necesidad de que una sentencia confiera seguridad jurídica en cuanto a la legalidad o no de los artículos del texto convencional.
3º. Disposiciones del V Acuerdo Marco contrarias al artículo 49 del TFUE, a la Sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014, a las disposiciones del TFUE, al Real Decreto-ley 8/2017 y al Real Decreto-ley 9/2019.
Esta sección desarrolla y concreta los artículos del V Acuerdo Marco que devienen nulos por contravenir la normativa antes indicada. El listado de artículos es preliminar, por lo que ésta podrá verse ampliada o reducida según el caso.
A estos efectos, las premisas de las que partir son, por un lado, la SAN de 31 de mayo de 2021, en la medida en que algunos de los artículos del IV Acuerdo Marco declarados nulos se replican total o parcialmente, aunque con algunos cambios, en el V Acuerdo Marco, y, por otro lado, los distintos Informes elaborados por la CNMC a la hora de examinar los distintos borradores del V Acuerdo Marco.
Los artículos del V Acuerdo Marco cuya nulidad se pretende serían:
• Artículo 6.3, apartados c y d, que atribuye a la Comisión Paritaria Sectorial Estatal (en adelante, CPSE) la función de: c) “Resolver, mediar, arbitrar y conocer, con carácter previo a la vía administrativa y jurisdiccional sobre la interposición de conflictos colectivos e individuales que surjan por la aplicación o interpretación del Acuerdo”; y d) “Conocer la contratación del personal incluido en el ámbito personal del presente Acuerdo.”
Como recoge el Informe de la CNMC de 8 de mayo de 2020, medidas como las descritas restan flexibilidad y favorecen la difusión de información comercialmente sensible, pudiendo llegar a generar un riesgo de conflicto de intereses.
Cabe señalar, además, que el apartado d) es similar al que incluía el artículo 19.4.e) del IV Acuerdo Marco.
• Artículo 11, último penúltimo párrafo, que establece que la “modificación de las «manos» o equipos de trabajo se tramitará conforme a las disposiciones del Acuerdo y del artículo 41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”.
De esta manera se limitaría la libertad de empresa de los operadores portuarios de organizar su mano de obra. Se trata de una restricción injustificada a la capacidad de las empresas de decidir sobre la fuerza de trabajo necesaria en cada equipo de trabajo. Además, cabe añadir, que la conformación de las manos de trabajo es una cuestión de índole comercial y no tanto laboral, lo cual agrava aún más si cabe la especial incidencia de esta cuestión en la libertad de empresa. No puede imponerse a una empresa usuaria una plantilla que no necesita ni suplir su libertad de empresa para decidir, cumpliendo la normativa, la plantilla precisa para realizar los trabajos.
• Artículo 12, que fija un mínimo de dos tercios de contratos indefinidos.
Dada la naturaleza irregular y discontinua de la actividad (como expresamente reconoce el propio V Acuerdo Marco), esta obligación supone una carga desproporcionada que lastra la competitividad de las empresas, según reconoció el Informe de la CNMC de 8 de mayo de 2020: “la exigencia de un porcentaje elevado de personal fijo en esta actividad podría suponer una limitación significativa a la capacidad de autoorganización de las empresas estibadoras, que puede restarles flexibilidad y dificultar estrategias comerciales de crecimiento, pudiendo afectar proporcionalmente más a las empresas pequeñas”.
• Artículo 13.2, que impone la rotación de personal confiriendo prioridad, en caso de doblar turno, al personal del CPE. Asimismo, impide la polivalencia, salvo en aquellos casos en los que el CPE o la ETT no dispone de personal.
Este precepto supone un lastre al derecho organización de trabajo y a la libertad de empresa y distorsiona la competencia, como reconoció la CNMC en sus Informes.
• Artículo 15.1, que establece las reglas aplicables a la oferta de empleo de las empresas estibadoras al personal del CPE.
El precepto obliga a lanzar una oferta innominada al personal del CPE cuando una empresa socia del CPE pretenda la contratación de personal, lo cual atenta contra la libertad de empresa y resta eficiencia. Se priva a la empresa de la libertad de contratación en el mercado de trabajo, imponiendo un privilegio injustificado a los trabajadores del CPE.
Por otro lado, la posibilidad de que el trabajador del CPE contratado por la empresa estibadora, al ser despedido (salvo despido procedente), pueda retomar su anterior relación con el CPE puede comportar un trato desigual frente al personal de las ETT o al contratado directamente para la empresa estibadora, que no gozan de tal privilegio. Con ello se favorece la posición del CPE como empleador privilegiado en el mercado, en contra de los principios de la sentencia del TJUE de 2014.
Es importante resaltar que estas objeciones ya fueron apuntadas por la CNMC en sus Informes de 8 de mayo y de 28 de julio de 2020, y que su contenido presenta notables similitudes con el artículo del 9 IV Acuerdo Marco, que fue anulado expresamente por la SAN de 31 de mayo de 2021.
• Artículo 15.2, que establece la suspensión del contrato del personal estibador con el CPE cuando sea adscrito a una empresa estibadora.
El anterior precepto resulta, a nuestro juicio, contrario a lo previsto en la normativa para las ETT (la ley no lo prevé). Además, su redacción es similar a la que preveía el artículo 8 del IV del Acuerdo Marco, que también fijaba la suspensión del contrato en la SAGEP, y que fue declarada nula por la SAN de 31 de mayo de 2021.
• Artículo 18: regula la promoción y formación, en un régimen que traduce la posición privilegiada del CPE. Se obliga a las empresas estibadoras a comunicar a la representación legal de los trabajadores la implantación de nueva tecnología o maquinara que, como concluyó la CNMC en su informe de 10 de noviembre de 2020, entraña un riesgo de difusión de información comercialmente sensible. Por más que se invoque el sigilo profesional, debe repararse en que las nuevas tecnologías y medios de trabajo suponen ventajas competitivas para unas empresas, cuya difusión no resulta compatible con un régimen abierto de competencia.
El artículo 18 también confiere un derecho al personal del CPE con contrato suspendido a obtener la reincorporación al mismo cuando la empresa estibadora para la cual trabaje no tenga puesto de trabajo del grupo profesional cuya acreditación ostente el trabajador.
Este privilegio, previsto en el artículo 12.2.2 del IV Acuerdo Marco, ya fue anulado por la SAN de 31 de mayo de 2021.
Por otro lado, el último párrafo del artículo 18 obliga a realizar un proceso de promoción profesional con carácter previo a la contratación de personal.
Un privilegio similar ya contenía el artículo 12.2.5 del IV Acuerdo Marco, que fue anulado por la SAN de 31 de mayo de 2021.
• Artículo 19, que establece criterios para la promoción profesional y la plena igualdad de oportunidades para el personal de las empresas estibadoras y de los CPE del que sean socias.
El precepto atribuye competencias para resolver temas de promoción en el seno de una empresa estibadora a la Comisión Paritaria, confiriendo posibilidad de que a través de ello, intervengan en este proceso empresas competidoras.
En línea con lo dispuesto en los Informes de la CNMC de 8 de mayo y 28 de julio de 2020, este artículo confiere una posición preeminente al CPE (y su personal) frente al personal de las ETT.
Cabe indicar, además, que el precepto es parecido al artículo 12.2.3.a) del IV Acuerdo Marco, que fue anulado por la SAN de 31 de mayo de 2021.
• Artículo 22, que limita la polivalencia y movilidad funcional al exigir una oferta previa al personal de los CPE, así como la ocupación de los profesionales del CPE con el opere la empresa estibadora.
• Artículo 25, que impone un mínimo de 50% de jornada en los contratos a tiempo parcial y permite alcanzar acuerdos colectivos sobre la realización de las horas complementarias.
No hay precepto legal que justifique una imposición de la jornada mínima en el contrato parcial. Asimismo, el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga al acuerdo individual expreso para la realización de horas complementarias.
Por otro lado, conviene señalar que este artículo es similar al artículo 6.3.3 del IV Acuerdo Marco, que fue anulado expresamente por la SAN de 31 de mayo de 2021.
• Artículo 26, que obliga a remitir a la CPSE un informe a la mitad del periodo de prueba y a dar audiencia a la representación legal antes de tomar una decisión sobre la superación o no del periodo de prueba.
Una carga como la descrita, además de perjudicar a la eficiencia, desnaturaliza el periodo de prueba que no exige de unos trámites como los señalados, atribuyendo funciones en la prueba a un organismo extraño a la empresa y en el que participan empresas competidoras.
• Artículo 27, que otorga preferencia al personal de los CPE y empresas estibadoras, frente al personal de las ETT, pues reconoce expresamente que el artículo tiene por finalidad “favorecer la capacitación profesional plena como estibadores portuarios del personal de los CPE y de las empresas estibadoras”.
Este artículo introduce un agravio comparativo para el personal de ETT que realiza tareas portuarias.
El artículo 27 también atribuye a la CPSE la facultad de concretar “el número y características del personal con contrato formativo que pueda integrarse en cada equipo de trabajo”, lo que atentaría contra la libertad de la empresa de libremente determinar cuántos contratos formativos concierta.
• Artículo 28, que, en su primer apartado, fija un mínimo del 85% del nivel de empleo óptimo, con el matiz que los contratos de puesta a disposición no computarán para la empresa usuaria no socia si el CPE no cumple con el porcentaje mínimo de ocupación.
Nuevamente, se introduce un agravio para las ETT y las empresas usuarias de ETT.
En los apartados dos a cuatro, se obliga a solicitar un informe a la representación legal de los trabajadores con carácter previo a la contratación, pese a reconocer que la contratación es libre, lo cual comporta una clara contradicción.
Asimismo, impone una serie de indicadores de calidad en el empleo (nivel óptimo, nivel de ocupación y nivel de ingresos) similares a los que preveía el artículo 6, apartados uno, dos y cinco del IV Acuerdo Marco, que ya fueron declarados nulos por la SAN de 31 de mayo de 2021.
• Artículo 29, que limita la contratación de nuevo personal hasta haber agotado las posibilidades de promoción, como establecía el artículo 6.2.3 del IV Acuerdo Marco y que fue declarado nulo por la SAN de 31 de mayo de 2021.
Asimismo, obliga a las personas trabajadoras a superar las acciones formativas teórico-prácticas según el plan de formación sectorial, excediéndose en lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto-ley 8/2017 para la capacitación. Además, este redactado ya se encontraba en el artículo 6.3 del V Acuerdo Marco que fue anulado por la SAN de 31 de mayo de 2021.
• Artículo 31, que fija los criterios y medidas para la adecuación definitiva o temporal de la plantilla de forma análoga al artículo 6, apartados 11 y 13, del IV Acuerdo Marco, y que fueron anulados por la SAN de 31 de mayo de 2021.
Adicionalmente, se faculta a un tercero independiente a analizar las necesidades de empleo de otras empresas o centros portuarios de empleo en el ámbito funcional del convenio en el mismo puerto al objeto de ofertarles la incorporación del personal excedente, con el riesgo que eso conlleva en cuanto a divulgación de información sensible.
• Artículo 32, que establece el procedimiento de selección de personal de forma similar a como lo hacía el artículo 7 del IV Acuerdo Marco y que fue declarado nulo por la SAN de 31 de mayo de 2021.
• Artículos 34 a 37, y disposición transitoria, que regulan la subrogación convencional.
Además de encontrarnos con una regulación que buena parte deriva de la disposición adicional séptima del IV Acuerdo Marco, que ya fue declarada nula por la SAN de 31 de mayo de 2021, se da la circunstancia de que los sucesivos informes de la CNMC han puesto en duda la legalidad de dichos preceptos.
Por otro lado, el propio redactado de la subrogación evidencia que se está ante un traje a medida para el personal del CPE.
• Artículo 44, que impide a un trabajador realizar dos turnos el mismo día cuando exista otro disponible a tiempo completo o parcial en el CPE del que la empresa sea socia, siempre que no haya tenido ocupación ese día.
Este artículo, además de limitar la libertad de la empresa para autoorganizar a sus propios empleados, otorga preferencia al personal del CPE frente al personal de ETT.
Asimismo, el artículo es similar al 10.4.2 del IV Acuerdo Marco, declarado nulo en la SAN de 31 de mayo de 2021.
• Artículo 54.2, e y h, que confiere a la Comisión de Formación Sectorial competencia para,
e) “Participar en el diseño y proponer a las autoridades competentes el contenido de los certificados de profesionalidad de la ocupación de estibador portuario para los grupos profesionales aprobados en el presente acuerdo” y, h) “Establecer los criterios de las medidas complementarias y de acompañamiento a la formación referidas al sector de la Estiba Portuaria”, que contravienen lo resuelto en los Informes de la CNMC de 8 de mayo y 28 de julio de 2020, así como la Sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021, que ha declarado que “una normativa en virtud de la cual ese reconocimiento lo otorga un órgano administrativo constituido de forma paritaria por miembros designados por las organizaciones de empresas y de trabajadores no resulta necesaria y adecuada para alcanzar el objetivo mencionado”, toda vez que no se garantiza que los integrantes de dicho órgano dispongan de los conocimientos necesarios para determinar si un trabajador reúne los criterios de reconocimiento, y cabe dudar de la imparcialidad de aquéllos, al haber sido “designados por operadores ya presentes en el mercado, en particular por una organización que representa a los trabajadores portuarios ya reconocidos que podrían competir por los puestos de trabajo disponibles con los trabajadores que soliciten su reconocimiento”.
• Artículo 55.2, que impone las prácticas no laborales con antelación a la incorporación, algo que la CNMC, en su Informe de 28 de julio de 2020, consideró susceptible de crear barreras de acceso a la profesión.
• Artículo 63, que establece el derecho del trabajador despedido improcedentemente a optar entre la indemnización o la readmisión, salvo en caso de despido derivado de condena por delito de tráfico de drogas o contrabando.
Este precepto es análogo al previsto en el artículo 18.1 del IV Acuerdo Marco y que fue anulado por la SAN de 31 de mayo de 2021.
4º. Vulneración del principio de igualdad.
En esta última sección, se expone la vulneración del principio de igualdad que comporta la subrogación convencional del V Acuerdo Marco al situar en una posición desigual a aquellas empresas socias de CPE, frente a las que no lo sean.
3.7 Por último, la Demanda contiene el “Solicita” o petitum, esto es, la pretensión, que no es otra que solicitar la nulidad de los artículos del V Acuerdo Marco antes señalados, y por lo tanto su expulsión del ordenamiento jurídico.